إن مسؤولية المحافظ ليست هينة إزاء الحقوق التي ينبغي تقييدها فهو ليس مجرد عون للتنفيذ يكتفي بتلقي الوثائق والسندات وتقييدها كما وردت عليه. بل يجب عليه أن يتحقق من كل عملية على حدة قبل اتخاذ أي قرار بالتقييد أو عدمه وليرى هل الحقوق التي يطلب تقييدها مستوفية لكل الشروط التي يتطلبها القانون سواء من حيث الشكل أو الجوهر.
وتعتبر مسؤولية المحافظ خطيرة إذا ما هو أقدم على تقييد حق أو نقله إلى الغير لم يكن من اللازم تقييده أو قام بتقييده بكيفية مخالفة لما كان ينبغي القيام به. وتتجلى هذه المسؤولية من خلال محتوى الفصول 74،72، 76 من ظهير التحفيظ العقاري والكيفية التي خاطب بها المشرع المحافظ حيث جاءت عبارات هذه الفصول بصيغة آمرة. وهي تفيد مدى التشدد الذي يريده المشرع من وراء عملية التقييد من جهة، ولتنبيه المحافظ إلى خطورة هذه العملية من جهة ثانية.
وتتجلى الصيغة الآمرة من خلال عبارات الفصول التالية :
الفصل 72 : يتحقق المحافظ على الأملاك العقارية تحت مسؤوليته من هوية المفوت وأهليته وكذا من صحة الوثائق المدلى بها تأييدا للمطلب شكلا وجوهرا.
الفصل 74 : يجب على المحافظ على الأملاك العقارية أن يتحقق من أن التقييد موضوع الطلب لا يتعارض مع البياناتات المضمنة بالرسم العقاري ومقتضيات هذا القانون، وأن الوثائق المدلى بها تحيز التقييد.
الفصل 76 : يجب على المحافظ على الأملاك العقارية أن يتخذ سجلا للإيداع يثبت فيه حالا الإجراءات المطلوبة والوثائق المسلمة إليه بأرقام ترتيبية وحسب ورودها عليه دون ترك أي بياض ولا إحداث أي إقحام بين السطور.
وبناء على هذه الفصول فإن المحافظ ملزم بالتأكد من كل طلب للتقييد قدم إليه. فإن كان مستوفيا لكل الشروط فإنه يباشر التقييد وإن لم يكن كذلك فإنه يرفض التقييد مع تعليل قراره في حالة الرفض. ولهذا فإن قرارات المحافظ بشأن مطالب التقييد لا تكاد تخرج عن هذين الاحتمالين، إما مباشرة التقييد وإما رفضه، وهذه القرارات يمكن أن تكون موضوع طعن من طرف من يهمهم أمرها.
ورغم أن مباشرة التقييد هو الاحتمال الغالب في كثير من الحالات، إلا أنه توجد حالات أخرى تؤدي إلى رفض التقييد.
أولا – مباشرة التقييد :
لقد سبق أن أشرنا في مسطرة التقييد إلى جملة من الوثائق ينبغي تقديمها للمحافظة بمناسبة طلب تقييد حق من الحقوق. واذا كانت طبيعة هذه الوثائق تختلف تبعا لنوع العملية المراد إجراؤها أو نوع التصرف فإن المحافظ ملزم بفحص كل الوثائق المقدمة قصد التحقق من هوية المتصرف ومن صحة الوثائق المدلى بها تطبيقا لمحتوى الفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري،
ولا يمكن للمحافظ أن يباشر أي تقييد إلا إذا تمت إجراءات التحقيق المشار إليها. فإذا تبين للمحافظ بعد ذلك أن كل الوثائق المقدمة صحيحة وأن أهلية الأطراف محققة وأن ليس هناك ما يمنع من مباشرة التقييد، فإنه يصار إلى تقييد الحق حسب الرتبة التي تم بها إيداع المطلب، ويصبح الحق المقيد ثابتا بعد أن خضع للتدقيق والمراقبة المسبقة التي يفترض أن المحافظ قد قام بها بكل تأكيد.
ويجدر بنا أن نقف على نوع المراقبة التي ينبغي للمحافظ أن يقوم بها قبل مباشرة أي تقييد والتي تتجلى غالبا في النواحي التالية :
1 – التأكد من هوية الأطراف وخاصة المفوت، وهذا التحقق يهدف إلى معرفة مدى التطابق الموجود بين هوية المفوت من خلال الرسم العقاري، وهويته من خلال عقد التفويت المطلوب تقييده بحيث ينبغي أن تكون الهوية المذكورة في العقد هي نفسها المسجلة في الدفاتر العقارية بحيث لا يمكن قبول أي خلل في هذا النطاق وإلا وجب تصحيحه قبل الإقدام على التقييد.
وينبغي على المحافظ أن يحتاط من عبارة ” هويته كما هي محددة في الرسم العقاري” المضمنة ببعض العقود خاصة بالنسبة للشركات.
2 – التحقق من صحة الوثائق المقدمة تأييدا لمطلب التقييد سواء من حيث الشكل أو من حيث الجوهر. وهذا لا يتأتى إلا بفحص محتوى هذه الوثائق.
فمن حيث الشكل يراقب المحافظ هل الوثائق المقدمة موقعة أم لا، وإذا كان الأمر يتعلق بعقود عرفية فيجب أن تكون التوقيعات مصادقا عليها من طرف السلطات المختصة، ومن حيث الجوهر يراقب المحافظ مدى توافر الشروط القانونية المتطلبة في كل عقد، فعقد البيع الذي لم يعين فيه الشيء المبيع تعيينا كافيا يعتبر عقدا باطلا، ويجب رفضه من طرف المحافظ.
والملاحظ أن المحافظ يقوم في هذا المجال بدور مزدوج، دور إداري يتمثل في تلقي الوثائق والتأكد من صحة بياناتها قبل تقييدها في سجل الايداع، ودور قضائي يتمثل في مراقبة الشروط القانونية لصحة كل عقد أو تصرف. وهذا يتطلب من المحافظ أن تكون له خبرة ودراية بميدان القانون إضافة إلى الخبرة الإدارية، وبمعنى آخر يجب على المحافظ أن يكون رجل قانون ورجل إدارة في نفس الوقت.
3- إضافة إلى التحقق من هوية الأطراف ومن صحة الوثائق فإنه يجب مراقبة صحة بيانات العقار المبين في العقد، وهل التصرف المراد تقييده ينصب فعلا على نفس العقار أو على جزء منه، وهل العقار قابل للتفويت أم أن هناك مانع يحول دون ذلك، فهناك عقارات تصبح غير قابلة للتفويت بسبب بعض الموانع القانونية أو الاتفاقية.
فمن بين الموانع القانونية الحجز التحفيظي أو التنفيذي الواقع على العقار وكذا حالة النزع الاجباري للملكية، ومن بين الموانع الاتفاقية اشتراط البائع عدم تفويت العقار إلا بعد مرور مدة معينة كما هو الأمر بالنسبة للتعاونيات والوداديات السكنية التي تشترط على المنخرطين فيها والذين استفادوا من توزيع قطع أرضية، عدم تفويتها إلا بعد مرور خمس سنوات.
وهذه المراقبة لا تتأتى إلا بذكر كل البيانات المتعلقة بالعقار وبأطراف العقد والشروط المتفق عليها.
4 – مراقبة تاريخ تحرير العقود قصد التأكد من احترام الأطراف للأجال المقررة للتقييد، وإن عدم احترام هذه الآجال لا يترتب عنه رفض التقييد، ولكن فقط تقرير بعض الغرامات عن التأخير كما هي محددة في الفصل 65 في المرسوم المكرر المحدد لتعريفة رسوم المحافظة على الأملاك العقارية، إلا أن مثل هذا التأخير قد يؤدي إلى ضياع الحق في بعض الحالات.
5 – المطالبة بتقديم نظير الرسم العقاري من طرف المفوت، حتى يتمكن المحافظ من تقييد الحق المطلوب تقييده على الرسم العقاري وعلى نظيره أيضا طبقا لمقتضيات الفصل 89 من ظهير التحفيظ العقاري الذي ينص على أنه إذا كان الطلب يتعلق بحق يقتضي إنشاؤه موافقة المالك المقيد اسمه والحائز لنظير الرسم العقاري فيجب على المحافظ أن يرفض التقييد عند عدم الإدلاء بالنظير.
6 – إذا كان الأمر يتعلق بتقييد أحكام قضائية فإنه يتعين التأكد من صيرورة هذه الأحكام نهائية وفقا للفصل 65 و 69 من ظهير التحفيظ العقاري. وعند الاقتضاء يجب المطالبة بشهادة عدم الاستيناف أو عدم الطعن بالنقض.
7- إذا كان التصرف مبنيا على وكالة من طرف المفوت يتعين المطالبة بأصل عقد الوكالة والتأكد على الصلاحيات المخولة للوكيل، وهل تسمح للوكيل بإبرام التصرف المطلوب تقييده.
8 – إذا كان العقد المطلوب تقييده بالمحافظة العقارية لم تؤد عنه حقوق التسجيل والتنبر فلا يؤدي هذا إلى رفض التسجيل فقد كان على المحافظ المطالبة بنسخة إضافية من العقد حيث ينبغي أن توجه هذه النسخة إلى قابض التسجيل والتنبر المختص خلال الشهر الموالي لايداعه طبقا للفصل 70 من ظهير التحفيظ العقاري. وقد تم إلغاء هذا المقتضى وأصبح تقديم أي عقد بقصد التقييد رهين بأداء واجبات التسجيل.
طبقا لما ورد في المادة 14 من قانون المالية لسنة 2004 ومفاده ” بصرف النظر عن كل الأحكام المخالفة لا يمكن للمحافظ على الأملاك العقارية والرهون أن يستلم قصد القيام بإجراء التحفيظ أو التقييد في السجلات العقارية عقداً خاضعا إجباريا للتسجيل ما لم يتم تسجيله مسبقا”.
9 – يجب أن يكون طلب التقييد مصحوبا في بعض الحالات ببعض الوثائق الإدارية كرخصة الموافقة على قسمة أو تجزئة أو شهادة إدارية، حيث يجب على المحافظ قبل الإقدام على مباشرة أي تقييد الانتباه إلى وجود مثل هذه الوثائق.
فقسمة ملكية عقارية يتوجب الحصول على رخصة إدارية من رئيس المجلس الجماعي يبدي فيه موافقته على التصميم المتعلق بالتجزئة أو على القسمة طبقا لما هو منصوص عليه في القانون 90-25 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية.
ويتعين على المحافظ الانتباه كذلك إلى مقتضيات القانون رقم 94-34 والمتعلق بالحد من تقسيم الأراضي الفلاحية الواقعة داخل دوائر الري ودوائر الاستثمار بالأراضي الفلاحية غير المسقية، والذي يحد مساحة استغلال دنيا لا يجوز فيما دونها تقسيم الأراضي الفلاحية الواقعة بها .
وحسب مقتضيات المادة 9 من هذا القانون فإنه يحظر على العدول والموثقين ومحصلي التسجيل والمحافظين على الأملاك العقارية، تلقي أو تحرير أو تسجيل أو تقييد أي عقد يتعلق بعملية مخالفة لأحكام هذا القانون.
10 – إذا كان التفويت قد قام به شخص أجنبي بالنسبة للأملاك الحضرية فيجب التأكد من أن العقد قد تم وفقا لقانون أحواله الشخصية، وعند الاقتضاء يمكن المطالبة بشهادة تثبت صحة العقد من السلطات القنصلية للمعني بالأمر.
واذا كان التفويت يتعلق بأرض فلاحية أو قابلة للفلاحة لفائدة شخص أجنبي أو شخص معنوي. فيجب التأكد من حصول البائع على إذن مسبق بالبيع وفقا للإجراءات المقررة في ظهير 17 نونبر 1959 والمتعلق بإجراء المراقبة على بعض العمليات العقارية المباشرة من طرف بعض الأشخاص والمتعلقة بالأملاك القروية والحصول على الرخصة اللازمة من الجهات المعنية.
11 – التحقق من أن العملية المراد تقييدها لا تتعارض مع البيانات المضمنة بالرسم العقاري وفقا لمحتوى الفصل 74 من ظهيرا لتحفيظ العقاري، كأن يكون عقار مثقلا برهن رسمي من الرتبة الأولى ثم يتوصل المحافظ بعقد رهن آخر قصد تقييده على نفس العقار بنفس الرتبة.
فمبدأ ترتيب الأولوية بين الحقوق يحتم على المحافظ رفض تقييد هذا الطلب في نفس الرتبة إلا إذا وافق المستفيد من الرهن على ذلك أو تنازل عن حق الأولوية المسجل لفائدته.
12 – إذا تعلق الأمر ببيع على الشياع وجب التأكد من الحصص أو الأسهم التي وقع عليها البيع وهل يتعلق الأمر بجميع الحصص أو بجزء منها مع بيان ذلك.
13 – إذا تعلق الأمر بتقييد إراثة فينبغي أن تنصب المراقبة على الجوانب التالية :
– التأكد من مضمون رسم الاراثة المدلى به ( شرعية التوارث – الوصية الإرادية – الوصية الواجبة – التنزيل).
– التأكد من شكلية الرسم العدلي ( لفيفي – إشهاد العدلين – خطاب للقاضي).
– تطابق اسم المتوفى الوارد برسم الاراثة مع الاسم المقيد بالرسم العقاري.
– التأكد من صفة طالب تقييد رسم الاراثة (أحد الورثة – نائبهم بوكالة ).
– مراجعة حساب مسألة الإرث والوصية ونصيب كل وارث.
وبعدما يتأكد المحافظ من خلال هذه المعطيات أن الطلب يستجمع كل الشروط المتطلبة وأن ليس هناك أي مانع قانوني يحول دون عملية التقييد، فإنه يباشر التقييد تحت مسؤوليته بواسطة بيانات موجزة على الرسم العقاري، وعلى نظيره ثم يؤرخ ويوقع عليه من طرف المحافظ و إلا فيكون التقييد باطلا ( الفصل 75). وبذلك يصبح الحق المقيد حقا ثابتا في مواجهة الأطراف وفي مواجهة الغير ما دام يعتمد على حسن النية.
وتترتب على ذلك جميع الآثار القانونية المقررة من طرف المشرع طبقا لمحتوى الفصول 65 66 67 من ظهير التحفيظ العقاري وكذا الفصل 3 من ظهير 2 يونيه 1915 والتي حلت محلها مقتضيات المادة 2 من مدونة الحقوق العينية (قانون رقم 08-39).
ثانيا – رفض التقييد :
لقد سبقت الإشارة إلى المسؤولية الخطيرة التي يتحملها المحافظ في مجال تقييدات الشيء الذي يحتم عليه التحري والتدقيق قبل الإقدام على أي تقييد، ومسؤوليته الخطيرة هذه تجبره في كثير من الحالات على رفض كل طلب لا يتوفر على الشروط المتطلبة. وحالات رفض التقييد كثيرة أشار المشرع إلى بعضها صراحة، وترك للمحافظ صلاحية استنتاج بعضها الآخر تبعا لطبيعة المعاملة. ومن بين الحالات الأكثر شيوعا في الواقع العملي نذكر ما يلي :
1 – رفض التقييد لنقصان في بيان الهوية الكاملة للأطراف أو لأحدهم.
2 – رفض التقييد لكون التوقيع في العقد العرفي غير مصادق عليه من طرف إحدى السلطات المختصة والمحددة في الفقرة الأولى من الفصل 73.
3 – رفض التقييد لعدم تطابق اسم المفوت المذكور في العقد مع الاسم الموجود في الرسم العقاري.
4 – رفض التقييد لعدم صحة العقد إما من حيث الشكل أو من حيث الجوهر أو عدم تذييله بالصيغة التنفيذية إذا كان العقد محررا ببلد أجنبي وفقا للفصل 432 من قانون المسطرة المدنية
5- رفض التقييد لعدم بيان العقار المراد تقييد الحق عليه أو لخطأ في البيانات المذكورة كذكر رقم رسم عقاري لا ينطبق على العقار الحقيقي أو ذكر رقم مطلب التحفيظ الذي تحول إلى رسم عقاري.
6 – رفض التقييد بسبب وجود حجز تحفيظي على العقار أو صدور قرار تنزع بموجبه ملكية العقار لأجل المنفعة العامة.
7 – رفض التقييد لعدم صحة الوكالة أو لإلغائها وذلك في حالة إبرام تصرف من طرف الوكيل نيابة عن المالك.
8 – رفض التقييد لعدم الإدلاء ببعض الوثائق الإدارية التي يتطلبها القانون كما هو الشأن في بيع بعض الأملاك الفلاحية أو تجزئة العقارات أو قسمتها، وفقا للقانون رقم 90. 25 المتعلق بالتجزئات العقارية وتقسيم العقارات.
9 – رفض التقييد لعدم إمكانية تقييد عدة حقوق في آن واحد، يتنافى بعضها مع البعض الآخر.
10 – رفض التقييد لعدم الإدلاء بنظير الرسم العقاري في الحالة التي يكون فيها الطلب متعلقا بحق يقتضي إنشاؤه موافقة المالك المقيد اسمه والحائز لنسخة الرسم العقاري (الفقرة الأولى من الفصل 89).
11 – رفض تقييد رهن رسمي اتفاقي لعدم تعيين المبلغ الذي أعطى الرهن من أجله في العقد لمخالفته لأحكام الفصول 174 وما بعدها من مدونة الحقوق العينية الجديدة (قانون 39.08 ).
12 – رفض التقييد لعدم تحيين الملف الخاص بالشركة وعدم تضمينه الوثائق المثبتة لذلك.
13 – رفض التقييد لعدم صحة رسم الإراثة المدلى به إما من حيث الشكل أو من حيث المضمون، متى كان يتنافى مع قواعد الإرث ومدونة الأسرة.
14 – رفض التقييد لوجود موانع تحول دون القيام به كوجود حجز تحفظي أو أمر بالحجز التنفيذي.
ونشير بأن قرارات الرفض هذه تعطي لذوي الشأن الحق في الطعن فيها أمام المحكمة الابتدائية طبقا للفصل 96 من قانون التحفيظ العقاري. ولا ينبغي للمحافظ أن يكتفي في جوابه برفض الطلب اعتمادا على سبب عام. كأن يذكر مثلا رفض التقييد لعدم صحة الطلب. أو رفض التقييد لعدم كفاية الرسوم. بل يتعين عليه بيان أسباب الرفض بوضوح لأن هذه الأسباب هي التي ستبين للمعني بالأمر السبب المباشر للرفض.
واذا كان الرفض مبنيا على عدة أسباب، فالمحافظ ملزم ببيان هذه الأسباب كلها ولا ينبغي أن يكتفي بذكر بعضها تاركا الأسباب الأخرى للمستقبل، لأن مثل هذا الإجراء سيمنع المعني بالأمر من تقييد حقوقه في الوقت المناسب، وباستطاعة المعني بالأمر بعد ذلك أن يقوم بتصحيح طلبه إذا كان الأمر يتطلب ذلك، كما يمكنه الطعن في قرار المحافظ إذا رأى أن أسباب الرفض لا تستند على أساس.
ويستنتج من خلال الحالات التي أشرنا إليها مدى المسؤولية الملقاة على عاتقه وأن عليه أن يستخلص عند دراسته لكل طلب تقييد عددا كبيرا للمقتضيات القانونية حتى يتجنب حالات خرق القانون وحتى يكون قراره بقبول أو رفض التقييد مبنيا على أساس قانوني سليم يبعد عنه المسؤولية.
