المراد بمصادر القانون التجاري المنابع التي يستمد منها أحكامه التي تنظم التاجر والأعمال التجارية، والتي يستند إليها القاضي للفصل بين النزاعات التي تقع بين التجار، أو بين التجار وغيرهم.
وعلى خلاف القانون التجاري القديم الذي لم ينص على هذه المصادر، فإن مدونة التجارة الجديدة قد تحدثت عن هذه المصادر من خلال المادة الثانية، التي نصت على أنه ” يفصل في المادة التجارية بمقتضى قوانين وأعراف وعادات التجارة، أو بمقتضى القانون المدني، ما لم تتعارض قواعده مع المبادئ الأساسية للقانون التجاري”.
ويلاحظ من خلال هذه المادة أن المشرع المغربي اكتفى بالتنصيص على المصادر الرسمية، دون ذكر المصادر التفسيرية، ويمكن القول بأن مصادر القانون التجاري هي نفسها مصادر القانون بشكل عام، غير أن الأساس الذي أورده المشرع بالإضافة إلى ذكرها في المادة الثانية، هو ترتيبها بشكل ملزم للقاضي، وذلك بسبب طبيعة المعاملات والنزاعات التجارية، ووضعية التجار والعلاقات التي تربط هؤلاء بعضهم ببعض.
ويمكن تقسيم هذه المصادر إلى قسمين: مصادر رسمية، وهي التي أشارت إليها المادة الثانية من مدونة التجارة، وتتمثل في القوانين التجارية، والأعراف والعادات التجارية، والقانون المدني ، ومصادر تفسيرية، وهي مصادر استئناسية، تتمثل في الاجتهاد القضائي، والفقه والتحكيم.
أولا – المصادر الرسمية للقانون التجاري :
حددت المادة الثانية من مدونة التجارة المصادر الرسمية في التشريع التجاري، ويليها الأعراف والعادات التجارية، ثم يأتي القانون المدني في المرتبة الأخيرة من حيث الاستشهاد به ولم تكتف المادة الثانية من مدونة التجارة بذكر وتنظيم مصادر القانون التجاري، وإنما نصت أيضا على ترتيبها، وتدرجها في القوة.
1) التشريع :
يقصد بالتشريع أو القانون مجموعة القواعد القانونية المكتوبة والمنشورة في الجريدة الرسمية، والتي تسنها السلطة التشريعية المختصة، ويخضع الجميع لأحكامها إلزاميا ووجوبا، وسنتعرض لمطلب التشريع من خلال الفقرتين الآتيتين:
– التشريع التجاري :
عدت المادة الثانية من مدونة التجارة التشريع التجاري المصدر الرسمي الأول للقانون التجاري الذي يلزم القاضي بالرجوع إليه لحل النزاعات المتعلقة بالمعاملات التجارية.
والمراد بالتشريع التجاري، أو القوانين التجارية، جميع نصوص القانون التجاري المغربي التي تنظم التجارة والأعمال التجارية، وفي مقدمتها مدونة التجارة، والقوانين المنظمة للشركات التجارية، ومؤسسات الإئتمان، وحماية الملكية الصناعية، والكراء التجاري، وغيرها، بالإضافة إلى المراسيم والقرارات التي تصدر عن السلطة التنفيذية لتطبيق القوانين التجارية أو تنظيم بعض أوجه الأنشطة التجارية.
كما أن القانون الجنائي المغربي يتضمن العديد من النصوص المتعلقة بالجرائم المتصلة بالنشاط التجاري والصناعي، والبنكي، وتزوير الأوراق التجارية، وما إلى ذلك، وتعتبر مدونة التجارة أهم مصدر يعتمد عليه القاضي للفصل في المنازعات التجارية التي ترد عليه، وهي تتكون من 736 مادة مقسمة على خمسة كتب، وهي ” الكتاب الأول – التاجر”، ” الكتاب الثاني – الأصل التجاري”، ” الكتاب الثالث – الأوراق التجارية”، ” الكتاب الرابع – العقود التجارية”، ” الكتاب الخامس – صعوبة المقاولة”.
– التشريع المدني :
القانون المدني هو القانون الأم، وهو الشريعة العامة لجميع فروع القانون، وهو المصدر الثالث، وفق المادة الثانية من مدونة التجارة الذي يستند إليه القاضي للفصل في النزاعات التي ترد عليه، بعد ما لا يجد نصا تجاريا، أو عرفا تجاريا يسعفه لحل النزاعات التجارية.
وقد تضمن القانون المدني العديد من الأحكام المنظمة للمعاملات التجارية، كأحكام الشركات الواردة في الفصل 982 من قانون الالتزامات والعقود، وأحكام المنافسة غير المشروعة المنصوص عليها في الفصل 84 من قانون الالتزامات والعقود، وأحكام الدفاتر التجارية التي تضمنها الفصل 433 من قانون الالتزامات والعقود.
ويتم الرجوع إلى أحكام القانون المدني حين لا نجد نصا تجاريا خاصا، أو عرفا أو عادة تجارية، شريطة ألا تتعارض مع المبادئ الأساسية للقانون التجاري، والتي تتماشى وخصائص المعاملات التجارية، والمتمثلة في السرعة والائتمان، أما إذا تعارض النص المدني مع هذه المبادئ والخصائص مما من شأنه أن يعطل التجارة، أو يضر بمصالح التجار، فإنه على القاضي استبعاد النص المدني التزاما بما تنص عليه المادة الثانية من مدونة التجارة.
يتميز قانون التجارة بطابع دولي، وقد صادق المغرب على العديد من الاتفاقيات التي تهدف إلى تنظيم العلاقات التجارية الدولية من قبيل المعاهدات الدولية الخاصة بالأوراق التجارية والنقل الجوي والبري والبحري وغيرها من المعاهدات، وأبرمت العديد من الاتفاقيات الثنائية مع كثير من دول العالم لتقوية التبادل وتنويع المواد والأسواق، وتنظيم مشاكل التجارة الخارجية الخاصة بالنقل والجمرك والصرف وغير ذلك.
ويلجأ القاضي لفض النزاعات التجارية ذات الطابع الدولي إلى المعاهدات والاتفاقيات الدولية التي تسن قواعد قانونية موحدة، تلتزم بها الدول الموقعة عليها في علاقتها التجارية الدولية، وذلك تفاديا لقيام تنازع بين قوانينها الوطنية.
وأحيانا تسن قوانين موحدة لجميع الدول المتعاقدة على أن تتولى تعديل قانونها الداخلي بشكل يطابق قواعد المعاهدات، فتحل هذه الأخيرة محل القانون الداخلي، لجميع الدول المصادقة على المعاهدة، مما يدفع هذه الدول إلى ملاءمة قوانينها الداخلية مع المبادئ والقواعد المضمنة في المعاهدات المتفق عليها، مثال ذلك اتفاقية جنيف لسنة 1930 الخاصة بتوحيد قواعد الكمبيالة والسند لأمر، واتفاقية جنيف لسنة 1931 المتعلقة بالشيك.
2) الأعراف والعادات التجارية :
بالرغم من أن القانون التجاري قانون مقنن، فإن للعرف والعادات الاتفاقية مكانة بارزة فيه، ويفترض علم القاضي به، ولا يكلف الأطراف بإثباته أمامه، كما يتعين عليه أن يطبقه من تلقاء نفسه، ودون طلب ذلك من أطراف النزاع، ويلزم القاضي بتطبيقه للعرف التجاري، ويخضع لرقابة محكمة النقض فيما يتعلق بوجوده وتطبيقه.
وتختلف العادات اختلافا جوهريا عن العرف، فهذا الأخير يعتبر قاعدة قانونية تستمد قوتها الإلزامية من الجماعة، أما العادات فهي بمثابة الشروط الضمنية في العقد، وتستمد القوة الإلزامية من سلطان الإرادة، على اعتبار أن اتفاق الأفراد قد اتجه ضمنا إلى الأخذ بها، ولهذه الأسباب والعلل تسمى العادات الاتفاقية، ويجوز للأفراد الخروج على حكمها، واستبعادها بالتنصيص على ذلك صراحة في العقد.
وقد حددت المادة الثانية من مدونة التجارة مكانة الأعراف والعادات التجارية، وترتيبها في القوة، وذلك وفق الآتي: قوانين التجارة – أعراف التجارة – عادات التجارة – القانون المدني ما لم تتعارض قواعده مع المبادئ الأساسية للقانون التجاري.
وتشمل عبارة “المبادئ الأساسية للقانون التجاري ” القواعد القانونية التجارية والأعراف والعادات التجارية والاجتهادات التجارية والآراء الفقهية التجارية المعتمدة، وغيرها من المبادئ. وسنتطرق لهذا المصدر من مصادر القانون التجاري من خلال الفقرتين الآتيتين:
المقصود بالأعراف مجموعة من القواعد التي درج التجار على اتباعها فترة طويلة من الزمن في معاملاتهم التجارية، مع اعتقادهم بإلزاميتها وضرورة احترامها، إلى أن استقرت كقواعد ملزمة لهم، كما هو الشأن بالنسبة للنص التشريعي، و تعتبر الأعراف والعادات التجارية المصدر الثاني من مصادر القانون التجاري، وتختلف الأعراف عن العادات من حيث إلزاميتها، ومن حيث الرقابة القضائية.
– الأعراف التجارية :
العرف التجاري هو مجموعة من القواعد التي درج التجار على احترامها، في تنظيم معاملاتهم التجارية فترة طويلة من الزمن، مع اعتقادهم بإلزاميتها، وضرورة اتباعها، وقد اعتبر المشرع القواعد العرفية قواعد ملزمة، وفق ما نصت عليه المادة الثانية من مدونة التجارة، ما لم تتعارض مع قواعد القانون التجاري، ومن أمثلتها تحديد عمولة السمسار في نسبة معينة من قيمة الصفقة في حالة عدم الاتفاق عليها في عقد السمسرة.
والعرف التجاري قد يكون عاما لأهل البلد، ولأنواع التجارة، وقد يكون محليا خاصا بمدينة معينة، أو بتجارة بعينها، وفي حالة التعارض يقدم العرف الخاص على العرف العام وفق ما تنص عليه المادة الثالثة من مدونة التجارة، ويفترض أن يكون القاضي عارفا بالأعراف التجارية، بحيث لا يكلف الأطراف بإثباته أمامه، وللقاضي أن يستعين لإثبات صحة العرف عن طريق أمناء التجار، وغرف التجارة والصناعة والخدمات.
– العادات التجارية :
العادات التجارية هي عمل أو موقف درج التعامل التجاري عليه مدة من الزمن دون أن يتوافر الاعتقاد في إلزاميته وضرورة احترامه، وتختلف العادة التجارية عن العرف في كون هذا الأخير له قوة إلزامية، بينما العادة هي مجموعة من القواعد التي اعتاد التجار العمل بها في معاملاتهم التجارية، دون أن تكون ملزمة لهم.
والعمل بالعادة هو إما يستند إلى الإرادة الضمنية للمتعاقدين المستفادة من ظروف وملابسات العقد، وإما يستند إلى الإرادة المصرح بها في العقد، سواء من جانب الإثبات، أو الاستبعاد، وذلك إعمالا لمبدأ سلطان الإرادة على اعتبار اتفاق الأفراد قد اتجه ضمنا إلى الأخذ بها.
ولذلك تسمى بالعادة الاتفاقية، والتي يجوز للأفراد استبعاد تطبيقها بالتنصيص صراحة على ذلك في العقد، أو بإثبات أن إرادتهم لم تتجه إلى تطبيقها كالجهل بوجودها، وهي في هذا الشأن تختلف اختلافا جوهريا عن العرف، فهذا الأخير يعتبر قاعدة قانونية تستمد قوتها الإلزامية من الجماعة وليس من سلطان الإرادة كما هو الشأن في العادة الاتفاقية، حيث يتوجب على من يتمسك بها إثبات وجودها ومضمونها بكافة وسائل الإثبات بما فيها شهادة الشهود، ولا يصح التمسك بها إلا إذا كانت عامة وثابتة وعادلة، وغير مخالفة للنظام العام وحسن الآداب.
ولما كانت العادة بمثابة شروط ضمنية في العقد، فإن للقاضي سلطة تقديرية واسعة في تقرير وجودها من عدمه، لأن الأمر يتعلق بمسألة واقع لا يخضع فيها القاضي لرقابة محكمة النقض على خلاف العرف.
والعادة الاتفاقية كثيرة في الميدان التجاري، منها ما جرت عليه العادة على عدم تحميل الناقل مسؤولية الخسائر التي تلحق بالبضائع أثناء النقل البحري كزيادة الرطوبة في القمح المشحون، وكذا العادة التي جرت في بيع الخشب بأن يتحمل المشتري العيب الذي لا يكشف إلا بعد القطع، ومثلها العادة التي مؤداها أن فتورة الأثمنة الخاصة الخالية من كل بيان تفيد أنها معفاة من أي رسم ضريبي، والواقع أن مثل هذه العادات تستند إلى الإرادة الصريحة أو الضمنية للأطراف في معاملاتهم التجارية مما يقتضي علمهم بها، وهي بذلك لا تسري إلا على الحرفيين والمهنيين الذين يفترض علمهم بها.
وقد رجح المشرع المغربي في المادة الثانية من مدونة التجارة العادة الاتفاقية على نص مدني أمر رغم كونها لا تستمد إلزاميتها إلا من إرادة الأطراف التجارية، ولا تعتبر قاعدة قانونية ملزمة، كما هو الشأن بالنسبة للعرف التجاري.
والواقع أن ترجيح العادة على النصوص المدنية الأمرة إنما مرده إلى كون العادات أكثر ملاءمة للبيئة التجارية، ثم إن القانون المدني يبقى مرجعا احتياطيا للقانون التجاري، وحتى على فرض وجود نصوص مدنية آمرة تنظم مسألة تجارية فإنها تبقى نصوصا عامة حلت محلها بمقتضى مدونة التجارة نصوصا تجارية خاصة، وهذه الأخيرة تقدم على الأعراف والعادات التجارية في كل الأحوال.
ومن أمثلة العادات التجارية تحمل المشتري للعيب الخفي الذي لا يظهر إلا بعد قطع الخشب والعادات التجارية الخاصة والمحلية ترجح على العادة العامة، وفق ما نصت عليه المادة الثالثة من مدونة التجارة.
الأعراف التجارية الدولية هي تلك الأعراف التي تسري على مجموعة من الدول، بحيث تقوم بعض الهيئات الدولية بتوحيد العمل ببعض الأعراف التجارية دوليا من قبيل غرفة التجارة الدولية التي قامت بتدوين القواعد العرفية المنظمة للاعتماد المستندي، الذي يتم العمل به من قبل الأبناك المغربية.
ثانيا – المصادر التفسيرية للقانون التجاري :
المصادر التفسيرية هي مصادر تكميلية يستعين بها القاضي، ويستئنس بها، لإيجاد الحلول للنزاعات التجارية المعروضة عليه، وهي غير ملزمة للقاضي باعتبارها ليست قانونا، وإنما يتمتع إزاءها بسلطة تقديرية، واختيارية. وتتمثل هذه المصادر في الاجتهاد القضائي والفقه والتحكيم.
1) الاجتهاد القضائي :
الاجتهاد القضائي هو مجموعة من المبادئ القانونية التي تستخلص من الأحكام والقرارات القضائية الصادرة عن المحاكم، وبالأخص محكمة النقض، وعادة ما يرجع القاضي إلى الاجتهاد القضائي، في حالة غموض النص، أو عدم كفايته فيستئنس بالسوابق القضائية، وخصوصا قرارات محكمة النقض.
وليس هناك نص قانوني يلزم الرجوع إلى الاجتهادات القضائية والأخذ بها، لكن من الناحية العملية هناك التزام أدبي دأبت المحاكم على الالتزام به، وتطبيق ما يصدر من اجتهادات قضائية، وخاصة ما يصدر عن محكمة النقض، لما لقراراتها من قيمة مستمدة من مكانتها في الوسط القضائي.
وقد ساهم الاجتهاد القضائي في وضع العديد من قواعد القانون التجاي، كما هو الشأنب النسبة لنظرية الشركة الفعلية ونظرية الظاهر وتعسف الأغلبية والأقلية في شركات المساهمة، ونظرية المدير المؤقت في قانون الشركات، وغيرها.
وإبرازا لأهمية الاجتهاد القضائي، سنشير إلى تطور مسؤولية الناقل في القضاء المغربي من خلال المادة 106 من قانون التجارة القديم المنسوخ، خاصة أن النقل مقاولة تجارية في بعض التشريعات، وعملا تجاريا في البعض الآخر ولو لم يرق إلى درجة مقاولة؛ فقد كان القضاء المغربي يعتبر نقل المسافرين مسؤولية تقصيرية في ظل المادة 106 من ق التجارة لسنة 1913 قبل نسخه وقبل تعديل 9 يونيو 1937 تأثرا بالقضاء الفرنسي،
وقضت فعلا محكمة النقض الفرنسية في هذا الشأن، وهي تنظر في نازلة مغربية بتاريخ 11 دسمبر 1945، بأنه يعد خرقا للقانون ويتعرض للنقض القرار الذي اعتبر مسؤولية الناقل أو المكاري على البر مسؤولية تعاقدية، وأخضعها لتقادم 15 سنة في حين أن المادة 106 من قانون التجارة لم تكن تحمل الناقل سوى بالمسؤولية التقصيرية.
2) الفقه التجاري :
الفقه التجاري هو مجموع ما ينتجه كبار رجال القانون والفقه، وضعيا كان أم إسلاميا، من أساتذة الجامعة، ومحامين وقضاة وباحثين من آراء وانتقادات ونقاشات وشروح وتعليقات… وهو مصدر غير ملزم للقضاء، ولكنه مصدر مهم يستئنس به القاضي لإيجاد الحلول الناجعة للنوازل المعروضة عليه.
وللفقه دور كبير وتأثير على القضاة، بحيث يعينهم، ويبصرهم بالنقص الذي قد يعتري أحيانا بعض النصوص التشريعية وله أيضا تأثير مهم على المشرع نفسه، بحيث يرجع المشرع إلى ما راكمه الفقهاء من نقاشات وآراء، ونظريات، ليستلهم منها ما قد يفيد التشريع، فيسن قوانين جديدة، تتلاءم مع العصر وحاجياته، أو يعيد صياغة نصوص قديمة، وذلك بناء على اجتهادات الفقهاء.
3) التحكيم :
التحكيم نظام اختياري، يلجأ إليه الأطراف عن طواعية واختيار. وقد يكون منظما، مثل محكمة التحكيم التابعة للغرفة التجارية الدولية التي أنشئت سنة 1919، أو المركز العربي للتحكيم التجاري التابع لمجلس وزراء العدل العرب الذي تمت المصادقة على الاتفاقية المنظمة له بعمان في 1987.4.14 ، التي تعرف باتفاقية عمان العربية للتحكيم التجاري، وقد لا يكون منظما، لذا يرجح فقيه القانون التجاري الأستاذ شكري سباعي عبارة ” نظام اختياري” على العبارة المشهورة التي يعبر بها عن التحكيم، وهي “التحكيم مؤسسة قضائية اختيارية” .
وهو نظام قديم عرف منذ الجاهلية، وفي عهد الإسلام، كما عرف الشعب المغربي مختلف أنواع التحكيم، وتأخذ به التشريعات الحديثة لبساطة الإجراءات، وقلة المصاريف مبدئيا، والتحكيم ينقسم إلى “التحكيم الداخلي، والتحكيم الدولي، والوساطة الاتفاقية”. وتعتبر بلادنا من الدول التي أصبحت بعد صدور القانون رقم 08.05 تأخذ بنظام التحكيم الداخلي والتحكيم الدولي والوساطة الاتفاقية.
