شروط استحقاق الحضانة ومدتها

أولا // شروط الحاضنة :

تسند الحضانة في البداية إلى الأم، وفي حالة تعذر هذا الإسناد تخول للأب أو لأم الأم. وطبقاً للمادة 186 من مدونة الأسرة، يجب على المحكمة مراعاة مصلحة المحضون في تطبيق ما يتعلق بشروط استحقاق الحضانة، أي أن يكون الحاضن راشدا وأمينا قادرا على تربية المحضون، ناهيك عن عدم زواج طالبة الحضانة في بعض الحالات.

1) سن الرشد القانوني:

يشترط في الحاضن غير الأبوين أن يكون راشدا لقيام بشؤون نفسه ليتسنى له تكليفه قانونا بالسهر على مصالح غيره ، والمقصود بسن الرشد القانوني هو البلوغ من العمر 18 سنة شمسية كاملة . فالحاضن يكون في هذه الحالة متمتعا بأهليتي الوجوب والأداء دون عارض من عوارض الأهلية (كالجنون، والعته) لأنه يصبح – إذا حدث عارض – هو ذاته في حاجة إلى ولي أو وصي يدير شؤونه، مما يؤدي في النهاية إلى استحالة إسناد الحضانة إليه طالما أنه يفتقر للعقل الذي هو مناط التكليف وأداة التفكير، وفاقد الشيء لا يعطيه.

غير أن الرشد القانوني في الحاضن سواء كان الأم أو الأب لا يشترط إلا استثناء من القاعدة المذكورة أعلاه وذلك انسجاما مع مقتضيات كل من المادتين 20 و 21 من مدونة الأسرة التي تسمح بزواج من لم يبلغ بعد سن الرشد القانوني بشرط الحصول على إذن القاضي المكلف بالزواج وموافقة النائب الشرعي على الزواج, ويكتسب المتزوجان الأهلية لممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق وواجبات,

كما نصت على ذلك المادة 22 من المدونة، ومن ضمن هذه الحقوق التي يكتسبها القاصر أو القاصرة المتزوجة التقاضي بشأن ما يتصل بالحضانة وما يرتبط بآثارها. فمدونة الأسرة لم تتطرق بخصوص شروط الحضانة إلى وجوب توفر الحاضن على الملكة العقلية، ولكن توفر شرط العقل في الحاضن تقضي به القواعد العامة وبالتالي يجب ألا يكون الحاضن مصابا بجنون أو عته لأن تسليم الصغير لغير العاقل تعريض له للخطر مادام المجنون أو المعتوه في حاجة ماسة لمن يحضنه وبالأحرى تسليمه طفلا صغيرا.

2) الاستقامة والأمانة:

يعني هذا الشرط أن لا يخشى من الحاضن على المحضون، أي يجب أن يكون الحاضن أمينا على المحضون في نفسه وفي ماله، وبعبارة أخرى ليست الحضانة حفظ المحضون في بدنه فحسب، بل حفظه أيضا في خلقه.

فإذا اتضح أن الحاضن امرأة فاسقة أو تمارس الدعارة، وجب حرمانها من ممارسة الحضانة لأن أحد جوانب هذه الأخيرة – أي الأخلاق – غير متوفر في هذه الحالات، فالحضانة تسقط إذا ثبت أن الحاضنة أو طالبة الحضانة أدينت مثلا من أجل جناية السرقة الموصوفة أو بسبب الخيانة الزوجية أو التحريض على الدعارة، أو غادرت المغرب إلى الخارج وترك المحضون لدى أسرتها بالمغرب مهملا.

فتصريح الأم الحاضنة في محضر الضابطة القضائية أنها تتعاطى الفساد والتحريض عليه يجعل شرط الأمانة والإستقامة غير متوفر لديها طبقاً لما تنص عليه المادة 173 من مدونة الأسرة وبالتالي يبرر التصريح بسقوط الحضانة (محكمة الإستئناف بالجديدة قرار 6 يونيو 2006 مجلة الملف العدد 11- 2007 ص 257).

غير أنه غالباً ما تتنازل الأم في هذه الحالات عن حضانة أبنائها وأن تنازل من له حق الحضانة يلزمه. فتنازل الأم عن حضانة أولادها لوالدهم يكون في بعض الأحيان مقابل تنازل الأب عن متابعتها من أجل ارتكاب جريمة الخيانة الزوجية، وفي هذا الصدد، قضت بعض المحاكم بأن احتفاظ الأم بالمحضون بعد هذا التنازل يجعل المحتفظ به متبرعاً بالإنفاق عليه ولا يحق لها الرجوع على الأب بما أنفقته.

أما شرط الدين، فهناك خلاف بين الفقهاء. فالبعض يرى أنه غير مشترط بالنسبة للأم مادام مناط الحضانة هو الشفقة والحنان اللذان يكونا متوفرين عند أم الطفل، في حين يرى البعض الآخر بأنه لا حضانة للكافرة على الصغير المسلم وذلك لأمرين:

أ) إن الحضانة ولاية ،ولم يجعل الله ولاية الكافر على المسلم مصداقا لقوله سبحانه وتعالى: ﴿وَلَن يَجْعَلَ اللهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا)

ب) أنه يخشى على دين المحضون من الحاضنة لحرصها على تنشئته على دينها، ويصعب بعد ذلك أن يتخلى عنه وهذا أعظم ضرر يلحق بالطفل، وقد جاء في الحديث الشريف كل مولود يولد على فطرة فأبواه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه”.

وبالرجوع إلى مقتضيات مدونة الأسرة، فإنها تنص على محافظة الهوية الإسلامية للطفل المسلم حيث قضت في المادة 54 بأن من حقوق الطفل على أبويه التوجيه الديني والتربية على السلوك القويم وقيم النبل المؤدية إلى الصدق في القول وفي العمل …. غير أن مسألة الرعاية الدينية لا تطرح إذا كان كل من الأبوين مسلمان، في حين يمكن أن تثار هذه المسألة إذا كانت الحاضنة على غير دين المحضون حيث يمكنها أن تستغل الحضانة لتنشئة المحضون على غير دين أبيه.

غير أن مدونة الأسرة لم تتطرق إلى مسألة الحضانة إذا كان الحاضن على غير دين المحضون، ولكن يمكن الاعتماد في ذلك على الإحالة الواردة في المادة 400 من نفس المدونة حيث أنه من المبادئ الفقهية المشهورة في مذهب الإمام مالك كما جاء في متن الشيخ خليل: ورشد إسلام وضمت إن خيف للمسلمين وإن مجوسية أسلم زوجها، ويتضح كذلك أن المغرب الذي صادق على الإتفاقية الدولية قد تحفظ على مقتضيات المادة 14 منها التي تعترف بحق الطفل في حرية الفكر والوجدان والدين. ولقد جاء هذا التحفظ على الشكل التالي : «إن حكومة المملكة المغربية التي يضمن دستورها لكل واحد حرية ممارسة شؤونه الدينية تتحفظ على أحكام المادة 14 التي تعترف للطفل بالحق في حرية الدين نظراً لأن الإسلام هو دين الدولة».

وأخيراً، إن الاعتداد بالحالة الدينية لممارسة الحضانة نتج عنه تنازع بين القانون الشخصي للأب والقانون الشخصي للأم والقانون الشخصي للطفل، الأمر الذي أدى إلى خلق مشاكل قانونية واجتماعية وسياسية وحتى نفسية للمعنيين بالأمر، ودفع ببعض الدول الغربية (فرنسا خاصة) إلى إبرام اتفاقيات ثنائية مع دول المغرب العربي وغيرها قصد حل المشاكل المتعلقة بالحضانة التي يلاقيها الأولاد المولودين من زواج مختلط بعد انحلاله.

3) القدرة:

يلاحظ أن المشرع جمع في هذا الشرط عدة شروط عندما استلزم في الحاضن أن يكون قادرا على تربية المحضون وصيانته ورعايته دينا وصحة وخلقا وقادراً كذلك على مراقبة تمدرسه . فالقدرة على الحضانة تتوافر عندما تتضح سلامة الحاضن جسميا وعقليا، أي قادرا على القيام بشؤون نفسه وشؤون المحضون، فلا يكون أهلا للحضانة إن كان الحاضن معتوها أو مصابا بمرض أو عاهة تمنعه من القيام بشؤون المحضون،

كما أن الحاضن ملزم بالرعاية الأخلاقية للمحضون والمرتبطة أساسا بالاستقامة والأمانة التي يجب أن تتوفر في الحاضن ليربى الطفل عليها، خاصة وأن المادة 54 من مدونة الأسرة تفرض على الآباء: التربية على سلوك القويم وقيم النبل المؤدية إلى الصدق في القول وفي العمل …

كذلك يجب على الحاضن أن يعتني بشؤون المحضون في التأديب والتوجيه المدرسي، ويجب أيضا على الحاضن غير الأم أن يراقب المحضون في المتابعة اليومية لواجباته الدراسية. وفي حالة الخلاف بين النائب الشرعي والحاضن يرفع الأمر إلى المحكمة للبت وفق مصلحة المحضون، ويعتبر التعليم حق من حقوق الطفل، يضمنه الدستور المغربي،

وتنص عليه كذلك الاتفاقية الدولية الخاصة بحقوق الطفل وهذا ما كرسته مدونة الأسرة في مادتها 54 عندما قضت بأن الحقوق الواجبة للأطفال على آبائهم : ” التعليم …” فالعناية بتمدرس الطفل تقع على عاتق الأبوين معا لما فيه مصلحة للمحضون حيث لا يمكن أن يقرر بشأن أحدهما دون الآخر، وذلك بصرف النظر عمن تثبت له الحضانة منهما وهذا ما يستفاد من خلال الجمع بين مقتضيات الفقرتين الأولى والثانية من المادة 169 من مدونة الأسرة، وفي هذا الشأن ذهبت إحدى المحاكم إلى ما يلي: “اعتباراً لمقتضيات مدونة الأسرة التي تفيد ضرورة تعاون الأبوين على رعاية أولادهما والحرص على تعليمهم ونفقتهم وتعاونهما معاً من أجل ما فيه مصلحة المحضون وحسن رعايته كل منهما بقدر حاله ووسعه ومن غير إفراط ولا تفريطه”.

4) عدم زواج طالبة الحضانة:

إذا انتهت الرابطة الزوجية وانقضت مدة العدة، يمكن للمرأة أن تتزوج من غير زوجها إلا أن حقها في الحضانة يسقط لما جاء في الحديث الشريف: “أنت أحق به ما لم تنكحي” ، غير أن مدونة الأسرة لم تأخذ الأمور على إطلاقها، بل فرقت بموجب المادتين174 و 175 بين زواج الحاضنة غير الأم والحاضنة الأم.

فالحاضنة غير الأم يمكن أن تكون أم الأم (أي جدة المحضون) أو من قررت المحكمة إسناد الحضانة إليها وفق مقتضيات المادة 171 من مدونة الأسرة، وتسقط عنها الحضانة عند زواجها، ما عدا في الحالات التالية:

– إذا كان زوجها قريبا محرما من المحضون لأن هذا الزوج يكون غالبا أكثر شفقة وحنانا على محضون زوجته

– إذا كان الزوج نائبا شرعيا للمحضون

– إذا كانت الحاضنة نائبا شرعيا للمحضون.

أما الحاضنة الأم، فلا تسقط عنها الحضانة رغم زواجها في الحالات التالية:

– إذا كان المحضون صغيرا ولم يتجاوز سبع سنوات، أو إذا كان فراق المحضون عن أمه يلحق به ضررا، لأنه في هذه المرحلة يحتاج المحضون إلى رعاية خاصة وأن الأم هي الأولى بها لاسيما في سن تستلزم العطف والحنان والرعاية الصحية والنفسية بالمحضون، الأمر الذي دفع بالمشرع إلى إسناد الحضانة للأم قبل الأب، ولكن إذا تجاوز المحضون هذا السن (أي سبع سنوات)، فإن سقوط حضانة الأم لا يتم تلقائياً، بل يتوقف على رفع دعوى أمام المحكمة من طرف من له مصلحة في ذلك، غير أن المحكمة تراعي عند البت في الطلب مصلحة المحضون حتى لا يتضرر من فراق أمه الحاضنة

– وإذا كان بالمحضون علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير الأم، فالإبن المريض البالغ من العمر 25 سنة مثلا، والذي ثبت طبيا أن عمره العقلي لا يتجاوز سبع سنوات، يكون من مصلحته البقاء محضونا من طرف أمه، طالما كانت على درجة كافية من الاستقامة. فإذا ثبتت الحضانة للأم على المبدأ، فإن لهذه الأخيرة حق المطالبة بنفقة الإبن وأجرة حضانتها

– إذا كان زوج الحاضنة قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون، فابن عم الزوجة مثلا يعتبر شخصا أجنبيا عن المحضون وبالتالي تسقط الحضانة عن الأم إستنادا إلى زواجها بغير قريب محرم من محضونها.

– إذا كانت الأم نائبا شرعياً للمحضون، فزواجها من شخص أجنبي عن المحضون لا يسقط حضانتها في هذه الحالة، بل يبقى الأب ملزما بالإنفاق عليه باستثناء أجرة السكن الخاصة بالمحضون وأجرة الحضانة لأن الانفاق على الحاضنة ينتقل إلى الزوج الجديد.

يتجلى من كل هذه المقتضيات أن المشرع أدخل تعديلات على إسناد وممارسة الحضانة حيث يصعب معها من الناحية القانونية إسقاط الحضانة عن الأم رغم زواجها، ولكن في بعض الأحيان، تكون الأم حاضنة على ولدها ويثار نزاع عندما يدعي الأب أو غيره عدم توفر شرط أو شروط في من يمارس الحضانة، ففي هذه الحالة يجب على من ادعى انعدام شرط أو شروط الحضانة أن يثبت ما يدعيه.

فإثبات استقامة الحاضنة بشهادة اللفيف وإثبات العكس بلفيف عدلي لإسقاط الحضانة يؤدي – أمام تباين الشهادتين المذكورتين- إلى تقديم شهادة التعديل على شهادة التجريح. فتقرير شهود اللفيف في بداية شهادتهم بالقطع بأن المدعى عليها غير صالحة مطلقاً لحضانة الأولاد تبقى حكماً تقييماً للمدعية يدخل في صميم اختصاص المحكمة التي لها وحدها تقييم صلاحية الأم من عدمها لحضانة أبنائها.

يتضح مما سبق أن مدونة الأسرة استعرضت شروط الحضانة ضمن مادتها 173 واختتمت هذه المادة بأنه إذا وقع تغيير في وضعية الحاضن خيف منه إلحاق الضرر بالمحضون، سقطت حضانته وانتقلت إلى من يليه. فالمادة 177 بينت كيفية إسقاط الحضانة بخصوص هذه الحالة حيث يجب على الأب وأم المحضون والأقارب وغيرهم إخطار النيابة العامة بكل الأضرار التي يتعرض لها المحضون لتقوم بواجبها للحفاظ على حقوقه، بما فيها المطالبة بإسقاط الحضانة.

ثانيا // مدة الحضانة :

تنص مدونة الأسرة على أن الحضانة تستمر إلى بلوغ سن الرشد القانوني للذكر والأنثى على حد السواء، أي أن انتهاء الحضانة يكون ببلوغ المحضون 18 سنة شمسية كاملة، ويلاحظ أن المشرع وحد بين من الزواج وسن الرشد القانوني والسن الذي تنتهي به الحضانة مادامت العلاقة الزوجية قائمة، أما إذا انتهت هذه العلاقة، فيحق للمحضون الذي أتم الخامسة عشر سنة أن يختار من يحضنه من أبيه أو أمه، وإن كان المشرع (في المادة 166 فقرتها الثانية) لم يقيد الاختيار في هذه الحالة صراحة بأي شرط، إلا أنه ينبغي أن يرتكز على مصلحة المحضون التي تقتضي أن يكون هذا الاختيار مقترناً بحصول التوافق والتفاهم بين الأب والأم، خاصة فيما يتعلق بأداء مسؤوليتهما معاً في تربية المحضون ورعايته وتوجيهه على الوجه المطلوب،

ولا مجال لإعمال تخيير القاصر المنصوص عليه في المادة 166 من مدونة الأمدونة الأسرة إذا كانت الحضانة ساقطة بقوة القانون، فالخيار المقرر للمحضون حسب هذه المادة في من يحضنه من أبيه أو أمه لا موجب لتطبيقه بالنسبة للأم التي سقطت حضانتها بموجب شرعي، كما أن بلوغ المحضون سن الاختيار لا يسقط حضانة أمه إن اختار الاستمرار في حضانتها ولو تزوجت بغير محرم. كذلك إن بلوغ المحضون 15 سنة واختياره من يحضنه بعد ذلك لا ينهي حضانته بل تبقى تبعاً لذلك أجرة الحضانة قائمة إذا اختار المحضون غير والده.

وفي غياب هذا التوافق، يتدخل القضاء للبت في هذه المسألة وفق المصلحة الفضلى للقاصر، فعدم النص في المادة 166 المذكورة أعلاه على تقييد ممارسة المحضون لحق الاختيار بوجود مصلحته في هذا الإختيار إذا تعلق الأمر بالأبوين، يرجع إلى افتراض المشرع وجود هذه المصلحة مع أحد الأبوين الذي وقع عليه الاختيار، وأنه محمول على الصلاح حتى يثبت خلاف ذلك.

فالاختيار إذن مشروط دائماً إما صراحة أو ضمناً بوجود مصلحة المحضون في هذا الاختيار. وفي حالة عدم وجود الأبوين، يمكنه اختيار أحد أقاربه المنصوص عليهم في المادة 171، غير أن المشرع اشترط ألا يتعارض اختياره هذا مع مصلحته وأن يزكي ذلك بموافقة نائبه الشرعي، وفي حالة عدم الموافقة، يرفع الأمر إلى الأبوين ليبت وفق مصلحة المحضون

وإذا كان هذا الأخير يخير عند تمام السن المذكورة أعلاه في الإقامة مع من يشاء من أبويه أو غيرهما من أقاربه، فإن ذلك يكون بصرف النظر عما إذا كان الحاضن أهلا للحضانة أم لا، الشيء الذي قد يؤدي إلى خلق مشاكل عديدة تمس بمصلحة المحضون ( إغراءات للإختيار السيء) ، وأن بلوغ المحضون سن الاختيار لا يسقط حضانة أمه إن اختار الاستمرار في حضانتها ولو تزوجت بغير قريب محرم،

كما أن امتناع الإبن المحضون الذي تجاوز سبع سنوات عن الذهاب مع أمه التي تزوجت بغير قريب محرم من المحضون الذي ظل يقيم مع أبيه منذ أربع سنوات في حياة هادئة، لا يؤدي إلى إسقاط الحضانة، بل يجب مراعاة مصلحة المحضون التي على أساسها يحدد المحق في الحضانة، فمشرع مدونة الأسرة جعل مصلحة المحضون فوق كل اعتبار، وألزم المحكمة بضرورة مراعاتها قبل إسناد الحضانة سواء إلى الأم أو إلى غيرها.

• محمد الشافعي: الزواج وانحلاله في مدونة الأسرة، سلسلة البحوث القانونية 24.